El periodo de prueba tras la reforma laboral: ¿hecha la ley, hecha la trampa?.
¿Qué podría suceder llegado el caso de que una empresa formalice contratos indefinidos con la intención de darlos por extinguidos por no superar el periodo de prueba?
De la reforma laboral (Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre) se ha hablado largo y tendido y, sin embargo, poca atención se ha puesto en el periodo de prueba cuando podríamos estar ante una nueva vía de posible fraude laboral.
¿Por qué? Por la posibilidad (y desde luego sería muy interesante analizar en los próximos meses los datos de extinciones de contratos por no superación del periodo de prueba y su posible auge) de utilizar el periodo de prueba como una suerte de “contrato temporal fraudulento”, es decir, contratar indefinidamente pero fijando el periodo de prueba con la intención de (sea cual sea el rendimiento del trabajador) darlo por finalizado por no superación del periodo de prueba.
¿Hecha la ley, hecha la trampa?
Lo primero: sin cambios en el periodo de prueba
De entrada, la reforma laboral no realiza ningún tipo de modificación en lo que respecta a la regulación del periodo de prueba (art. 14 del Estatuto de los Trabajadores).
La duración (especialmente en los técnicos titulados) de máximo de seis meses abre una posible vía de fraude que convendría analizar detalladamente.
La norma establece (a salvo de lo que pueda determinar el convenio colectivo), la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores (en el caso de empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de prueba no puede exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados)
En principio, la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba se presume lícita (salvo excepciones), sin que la empresa tenga por qué justificar las razones de la extinción ni tampoco dar preaviso.
Ahora bien, sobre la cláusula que regula el periodo de prueba en los contratos de trabajo, conviene recordar la reciente sentencia del Tribunal Supremo que declara nulo el despido de una trabajadora embarazada por no superación del periodo de prueba al entender que no son lícitas las cláusulas de duración genérica.
En concreto, el TS determina que no es válida la cláusula por la que haga constar sin más que la duración del periodo de prueba será “según convenio o artículo 14 del ET” (STS de 9 de diciembre de 2021; nº rec: 5118/2021)
Deja muy claro el Supremo en su sentencia que la fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba se erige en un derecho mínimo del trabajador cuya motivación tiene su causa, en las consecuencias inherentes a dicho periodo ya que durante el mismo, cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato, sin derecho a indemnización alguna, consecuencia particularmente grave para el trabajador que puede ver extinguido su contrato de trabajo sin derecho a indemnización.
Por tanto, para que el periodo de prueba sea válido no cabe remitirse sin más al ET y/o al convenio. Hay que fijar la duración exacta y concreta en el contrato.
Causa de la baja en el certificado de empresa: no superación del periodo de prueba
En primer lugar, en caso de extinción del contrato, las empresas tienen que remitir telemáticamente al SEPE el certificado de empresa consignado expresamente la causa de la extinción del contrato.
En concreto, dentro del listado de causas:
- Causa 07: Cese en periodo de prueba a instancia del empresario o empresaria.
- Causa 08: Cese en periodo de prueba por acuerdo del Consejo Rector en el supuesto de socios de cooperativas.
Por tanto, sería muy interesante analizar si esta causa de extinción del contrato está o no experimentando una subida (ya sea a nivel general y/o en el caso concreto de determinadas empresas).
¿Periodo de prueba fraudulento?
Uno de los problemas derivados de las lagunas interpretativas que existen en torno a los nuevos contratos temporales y al fijo discontinuo tras la reforma laboral, podría radicar en que haya empresas que opten por utilizar de manera torticera el periodo de prueba y formalicen contratos indefinidos fijando seis meses de periodo de prueba (factible en el caso de técnicos titulados) pero con la intención de utilizar esta modalidad a suerte de “contrato temporal” en el sentido de dar por finalizados esos contratos indefinidos por no superar el periodo de prueba.
¿Qué podría suceder llegado el caso de que una empresa formalice contratos indefinidos con la intención de darlos por extinguidos por no superar el periodo de prueba?
En principio, se presume lícita la extinción del contrato por no superación del del periodo de prueba (salvo excepciones como en caso de embarazo) y la carga de la prueba recae en el trabajador.
En todo caso, si la práctica habitual de la empresa pasa a ser la de extinguir de forma más o menos masiva o habitual contratos por no superación del periodo de prueba, es probable que acabemos viendo denuncias ante la Inspección de Trabajo o bien sentencias en los tribunales declarando la extinción de estos contratos por no superar el periodo de prueba como un despido improcedente al entender que ha existido un fraude de ley.
En este sentido, no podemos perder de vista (aunque la sentencia hace alusión a un caso muy diferente) la sentencia del Tribunal Supremo en la que determina que las extinciones por no superar el periodo de prueba computan a efectos de un despido colectivo (ERE) si se usan de modo fraudulento (STS 23 de septiembre de 2021, nº rec. 92/2021).
En el caso concreto enjuiciado, la inclusión en el cómputo de las 25 extinciones por no superar el período de prueba, no se ajustó a derecho, “aun cuando sea cierto que el art. 14 ET viabiliza la extinción del contrato durante el período de prueba sin necesidad de motivar las razones del desistimiento empresarial, toda vez que dicha vía de extinción contractual debe acomodarse obligatoriamente a las exigencias de buena fe”.
Así lo establece tanto el art. 20.1 ET, en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 CC, subrayándose en el apartado segundo de este último precepto, razona el TS, “que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”
Precisamente este argumento “la Ley no ampara el abuso del derecho” y la extinción por no superación del periodo de prueba “debe acomodarse obligatoriamente a la buena fe” abre una posible vía de intentar pleitear en caso de extinción por no superación del periodo de prueba (especialmente en el caso de empresas cuya práctica habitual sea ésta.
En todo caso, dado el escaso recorrido de la reforma laboral, habrá que estar muy pendientes a futuro de esta cuestión en torno a la posible consideración de fraude de ley por la posible utilización fraudulenta de la extinción de contratos por no superación del periodo de prueba.
¿Y el plano de la dirección estratégica de personas?
Al margen de la importancia de implantar una política adecuada de dirección estratégica de personas (transparente y ética), por la parte de las personas trabajadoras (candidatos) podría resultar cada vez más difícil (especialmente si las empresas utilizan el periodo de prueba con la intención de usarlo como una especie de “contrato temporal”) negociar con las personas trabajadoras en la incorporación un periodo de prueba (especialmente en el caso de candidatos que ya tengan otro empleo).
Por no mencionar que en la era de las redes sociales, el impacto sobre la reputación corporativa en el caso de que trascienda de que una empresa está recurriendo de manera habitual a extinguir contratos por no superar el periodo de prueba podría ser nefasto.
Normativa y jurisprudencia
- Periodo de prueba. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Art. 14 del ET)
- Reforma laboral. Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.
- Datos del certificado de empresa. La Orden TIN/790/2010, de 24 de marzo, regula el envío obligatorio por las empresas del certificado de empresa al SEPE por medios electrónicos.
- Tribunal Supremo. Sala de lo Social de 9 de diciembre de 2021. Nº de Recurso: 3340/2019 Nº de Resolución: 1246/2021
- Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2021. Nº de Recurso: 92/2021 Nº de Resolución: 933/2021